快三app投注平台

勞動合同法解讀

作者:莊元 日期:2018-12-05 10:11
字體顯示:[ ||]

  一、關于調整范圍

  《勞動合同法》與《勞動法》相比,擴大了其適用范圍 :

  1、包括了民辦非企業單位等組織。這同時也擴大了勞動監察的范圍。

  《勞動保障監察條例》第2條 :

  勞動保障監察的對象僅包括企業和個體工商戶以及職業介紹機構、職業技能培訓機構和職業技能考核鑒定機構,而沒有包括民辦非企業單位。

  民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的,從事非營利性社會服務活動的組織。如民辦學校、民辦醫院、民辦圖書館、民辦博物館、民辦科技館等,目前民辦非企業單位超過30萬家。

  2、非全日制用工和勞務派遣工。

  二、勞動合同的訂立

  (一)勞動關系的建立時間與勞動合同的訂立時間

  《勞動法》第16條第2款:建立勞動關系應當訂立勞動合同。

  《勞動合同法》第7條規定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。

  建立勞動關系的唯一標準是用人單位用工即勞動者實際提供勞動,改變了《勞動法》以訂立書面勞動合同作為建立勞動關系主要標志的做法,解決了事實勞動關系問題。

  實踐中,用工日期、勞動合同簽訂日期和勞動關系建立日期之間可能會出現以下三種情形:

  一是用人單位在用工的同時簽訂書面勞動合同的,這時,勞動合同簽訂日期、用工日期與勞動關系建立日期三者是一致的。

  二是書面勞動合同簽訂在前,用人單位用工在后。勞動關系自用工之日起建立。

  問題:書面勞動合同簽訂以后至用工之日前這一段時間,用人單位與勞動者之間是否具有勞動關系?

  三是實際用工在前,簽訂書面勞動合同在后。

  根據《勞動合同法》規定,對于已建立勞動關系而用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的,根據其訂立勞動合同的時間不同,分如下三種情況處理,規定了三種不同法律責任:

  1、自用工之日起一個月以內,用人單位與勞動者訂立書面勞動合同。

  鑒于有的用人單位在用工后無法立即與勞動者訂立勞動合同,《勞動合同法》給了一個月的寬限期。

  用人單位在一個月寬限期內與勞動者訂立勞動合同的,其行為即不違法。

  一個月寬限期勞動報酬的確定:約定不明確的,按集體合同;未有集體合同或未規定的,同工同酬。

  問題:1、用人單位在一個月內無法與勞動者協商一致訂立書面合同情形處理:能否解除勞動關系?解除勞動關系后是否支付經濟補償?

  2、合同期限是從用工之日起計算還是從訂立合同之日起計算。

  2、自用工之日起超過一個月但不滿一年才與勞動者訂立書面勞動合同的,屬于違法行為,用人單位應當向勞動者每月支付兩倍的工資。

  這里的“每月支付二倍工資”是從第二個月起開始計算。一直到雙方訂立書面合同時止。

  這里“應當向勞動者每月支付二倍的工資”是一種懲罰性賠償 。

  雙方在訂立書面勞動合同時可以就勞動合同期限等內容進行協商。

  問題:1、雙方無法協商一致訂立合同情形的處理。

  2、勞動者自身不愿訂立勞動合同的處理

  3、自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

  第2月至第12月共11個月每月支付二倍工資。

  視為已訂立無固定期限勞動合同不等于雙方不用再簽訂書面合同,雙方還需補訂書面勞動合同,期限必須是無固定期限。

  存在勞動關系而無書面合同期間勞動報酬的確定。

  問題:從滿1年起至雙方補訂書面無固定期限合同止應否每月支付二倍的工資。

  (二)勞動合同訂立的要求

  1、訂立勞動合同的主體要求

  (1)用人單位:《勞動合同法》擴大了用人單位的主體范圍,除了企業、個體經濟組織外,還包括了民辦非企業單位等組織。

  1)企業:必須是依法成立具有法人資格的企業

  2)個體經濟組織:指雇工在7人以下的個體工商戶。

  3)民辦非企業單位:指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的,從事非營利性社會服務活動的社會組織。

  未經工商登記注冊或有關部門批準以及已被依法吊銷營業執照的單位或個人不具有訂立勞動合同的主體資格。

  (2)勞動者:必須是有勞動能力、年滿16周歲的勞動者。

  1)法定就業年齡。最低就業年齡為16周歲。禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人即童工。

  《禁止使用童工規定》:使用童工的,按照每使用一名童工每月處5000元罰款

  問題:未滿16周歲的未成年人冒用他人的身份證件或假身份證件求職而被錄用問題。

  注意 :娛樂場所不得招用未成年人即已16周歲未滿18周歲;娛樂場所招用未成年人的,按照每人每月處5000元罰款。

  2)退休年齡:男職工年滿60周歲,女職工年齡50周歲,女干部年滿55周歲,連續工齡滿十年。

  從本法第44條第(二)項可以看出,享受基本養老保險待遇的退休人員不受勞動合同法調整。

  問題:①達到法定退休年齡人員重新就業后的法律適用問題。

  雙方不具有勞動關系,而是勞務關系,不簽訂勞動合同,可以簽訂退休返聘協議

  ②在校學生業余時間勤工儉學問題。

  在校學生利用業余時間勤工助學,不視為就業,不具備締約能力,未與用人單位建立勞動關系。

  2、訂立勞動合同時雙方的告知義務

  (1)用人單位告知義務: 《勞動合同法》第8條:應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況。無論勞動者是否提出知悉要求,用人單位都應當主動向勞動者說明。

  用人單位的告知內容最好寫在招工簡章上并存檔備查。

  (2)勞動者告知義務:勞動者的告知義務是附條件的,只有在用人單位要求了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況時,勞動者才有如實說明的義務。包括健康狀況、知識技能、學歷、職業資格、工作經歷以及部分與工作有關的勞動者個人情況。用人單位不能侵害勞動者的隱私 權。

  3、用人單位應當建立職工名冊備查。

  職工名冊一般包括勞動者的姓名、性別、民族、出生年月、文化程度、入廠時間、簽訂勞動合同時間,合同期限等內容。

  4、勞動合同形式:書面形式(非全日制用工除外)

  《勞動合同法》第10條規定,建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。

  排除了口頭勞動合同的形式,明確了書面勞動合同是勞動合同唯一合法形式。

  5、勞動合同的必備條款

  《勞動合同法》規定的勞動合同必備條款與《勞動法》有關規定相比,有較大變化:

  (1)增加了部分必備條款

  1)增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。

  2)增加了工作地點條款。

  3)增加了工作時間和休息休假條款。

  4)增加了社會保險條款。

  5)增加了職業危害防護條款。

  (2)取消了部分必備條款

  1)取消了勞動紀律條款。

  勞動紀律屬于用人單位規章制度 。

  2)取消了勞動合同終止的條件條款。

  勞動合同終止是法定行為, 不再是約定行為。

  3)取消了違反勞動合同的責任條款。

  勞動合同法第25條規定,除提供專項培訓費用進行技術培訓和負有保密義務的人員外,用人單位不得與勞動者由勞動者承擔違約金 。

  (3)增加了法律責任的規定

  《勞動合同法》第81條規定,用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

  5、用工禁止擔保、收押金、扣證件

  屢禁不止原因:防偷、防跑、防犯規

  《勞動合同法》第9條明確規定,用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

  法律責任:(1)扣押證件:用人單位違反本法規定,扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并依照有關法律規定給予處罰。

  其他證件:包括學歷學位證、資格證、職稱證、暫住證等

  “有關法律”主要指的是《中華人民共和國居民身份證法》

  (2)要求勞動者提供擔保

  擔保包括人的擔保和物的擔保,包括保證、抵押、質押、留置和定金等。

  (3)收取押金、財物

  用人單位違反規定以擔保或其他名義向勞動者收取財物的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人500元以上2000元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任 。

  (三)無固定期限勞動合同的訂立

  勞動合同短期化的原因:

  1、《勞動法》在制度設計上的不完善

  《勞動法》 第20條第2款:勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同。

  2、規避合同到期無須支付經濟補償的風險

  3、用人單位認識上的誤區

  一)訂立無固定期限勞動合同有三種情形。

  1、合意訂立:用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。即使是初次用工也可訂立。

  2、勞動者單方決定訂立:有下列三種情形之一,勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應當訂立無固定期限勞動合同(三種應當情形):

  (1)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的。

  此項與《勞動法》相比,少了當事人雙方同意續延勞動合同的前提條件。主動權在勞動者手上。

  問題:是否在勞動合同履行過程中,只要勞動者在該用人單位連續工作十年,雙方就必須得改為無固定期限勞動合同?

  (2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。即“雙十”的職工。

  (3)連續訂立二次固定期限勞動合同且勞動者沒有本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形,續訂勞動合同的。

  本法第39條和第40條第1項、第2項規定的情形,指勞動者沒有在試用期不符合錄用條件、沒有違規、違紀、違法的情形,和沒有患病、負傷以及不能勝任工作的情形。

  此條理解:①用人單位在第三次續訂時沒有決定權。

  ② “連續二次訂立”理解:無縫銜接

  問題:用人單位會不會先終止再訂立勞動合同以規避連續二次訂立的問題 。

  用人單位先終止勞動合同時須支付經濟補償,是先終止再重新訂立合同,還是連續訂立合同,由用人單位自己衡量決定二者的孰輕孰重。

  ③連續訂立固定期限勞動合同的次數,從2008年1月1日勞動合同法實施后續訂固定期限勞動合同時開始計算。

  問題:訂立二次以完成一定工作任務為期限的勞動合同,是否必須訂立無固定期限的勞動合同?

  3、視為訂立:視為已訂立無固定期限勞動合同

  用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

  《一審稿》:未訂立書面勞動合同的,除勞動者有其他意思表示外,視為已訂立無固定期限合同

  對于訂立固定期限勞動合同,用人單位在四個時間內可以完成:

  (1)建立勞動關系之前可以訂立;

  (2)在建立勞動關系的同時也可以訂立;

  (3)在建立勞動關系后一個月內也可以訂立;

  (4)在建立勞動關系滿一個月但不滿一年仍然可以訂立,并由雙方協商確定勞動合同期限。

  二)不訂立無固定期限勞動合同的法律責任

  《勞動合同法》第82條第2款規定:“用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。”

  (四)試用期的規定

  《勞動合同法》加大了對試用期勞動者的保護力度。體現在以下幾個方面:

  1、試用期期限的限制

  勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;

  勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;

  三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。

  以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。

  2、試用次數的限制:同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

  問題:勞動者離職后又被重新錄用的,能否再約定試用期?

  3、試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。

  在此期間,用人單位不能按試用期規定解除,也不實行試用期工資標準。

  4、試用期工資最低標準的限制。

  勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

  5、試用期解除的限制:用人單位不得隨意解除試用期勞動者。

  在試用期中,除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規定的情形即勞動者沒有不符合錄用條件、沒有違規、違紀、違法以及沒有患病、負傷,不能勝任工作的情形外,用人單位不得解除勞動合同。

  用人單位在試用期解除勞動合同的,應當向勞動者說明理由。建議出具書面解除通知

  勞動者在試用期內提前三日通知解除合同,無須任何理由。

  問題:用人單位以第39條規定為由解除試用期間的勞動合同和以第41條第1項和第第2項規定為由解除試用期間的勞動合同之間的關系?

  6、違法試用的法律責任:違法試用要支付賠償金。

  第83條:用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

  第一,對于違法約定的試用期,只要勞動者已經實際履行,用人單位應當向勞動者支付賠償金,對于勞動者尚未履行的期間,則用人單位不需要支付賠償金。

  第二,支付賠償金不能代替正常的勞動報酬。

  第三,用人單位應當向勞動者支付賠償金的期間為超過法定試用期的期間。

  問題:1、用人單位在招聘簡章、招聘廣告或在規章制度中已經統一規定的試用期,是否有必要在勞動合同中重復約定?

  2、能否延長試用期?

  3、試用期與見習期、學徒期、實習期的區別。是否可以同時并用?

  (五)違約金不能再隨意設定

  《勞動合同法》規定,只有在兩種情形下,用人單位可以約定由勞動者承擔違約金:

  一是在培訓服務期約定中約定違約金。

  二是在競業限制約定中約定違約金。

  除以上兩種情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金,但不禁止約定由用人單位承擔違約金

  問題:勞動合同法實施后,實施前訂立的勞動合同中約定的違約金條款是否繼續有效?

  (六)培訓協議與服務期

  1、培訓協議的簽訂及服務期的約定

  《勞動合同法》第22條規定,用人單位用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,可以與該勞動者訂立協議,約定服務期。勞動者違反服務期約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。

  違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

  用人單位與勞動者約定服務期的,不影響按照正常的工資調整機制提高勞動者在服務期期間的勞動報酬。

  (1)專項培訓費用內容:帶有公共性、普遍性的培訓不能作為。

  (2)培訓與勞動者在勞動過程中能力的自然提高

  (3)服務期與勞動合同期限的關系:服務期與勞動合同期限都屬于勞動關系存續期間的一種期限,均以勞動關系的存續為前提。

  二者主要區別 :

  ①服務期是勞動者因享受用人單位特殊待遇而作出的承諾,而勞動合同期限一般不以勞動者享受用人單位特殊待遇為條件;

  ②服務期所約束的主要是具有競爭優勢的受過專業技術培訓的勞動者,勞動合同期限約束的是所有勞動者。

  二者可以重疊也可以不重疊。

  (4)服務期長于固定期限合同或超過勞動合同尚未履行期限的情形處理:

  可以相應變更合同期限。未作變更的,期滿,勞動者可以終止,但支付違約金。已作變更的,勞動者提前解除合同的,應支付違約金,如勞動者違法解除的,造成損失的還要賠償。

  (5)服務期與無固定期限勞動合同:

  勞動者在服務期內提出解除的,須支付違約金。如違法解除造成損失的,還應賠償。超過服務期,勞動者提出解除的,只有違法解除造成損失的,才承擔賠償責任,而不承擔違約金。

  2、培訓費用的賠償

  勞動者違反服務期約定,在支付了違約金后是否還須賠償培訓費用呢?

  培訓費不能預先向勞動者收取,否則屬于違法行為。

  《福建省勞動力市場管理條例》第12條

  (七)保密協議與競業限制

  《勞動合同法》第23條規定,用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。

  第24條規定,競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后,前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位,或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限,不得超過二年。

  與現行規定相比,該條的主要變化在于:1、競業限制的最長期限由三年變為了兩年;

  2、明確了競業限制經濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后,并且須在競業限制期限內按月支付;

  3、明確了競業限制經濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執行。

  三、無效勞動合同的認定及處理

  1、無效勞動合同的情況

  《勞動合同法》第26條規定了三種屬于無效勞動合同情況:

  一是以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

  二是用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

  “生老病死都與企業無關”,“社會保險費用自理”、“工傷自負”等條款

  三是違反法律、行政法規強制性規定的。

  (1)用人單位和勞動者中的一方或雙方不具備訂立勞動合同的法定資格的。

  (2)勞動合同的內容直接違反法律、法規的規定。

  2、無效勞動合同的效力

  無效勞動合同分為全部無效和部分無效。

  部分無效的勞動合同,如果無效內容不影響其余部分的效力,其余部分仍然有效。

  3、無效勞動合同的確認

  對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的,由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

  4、無效勞動合同的后果

  第28條:勞動合同被確認無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

  第86條:勞動合同依照本法第26條規定被確認無效,給對方造成損害的,有過錯的一方應當承擔賠償責任。

  問題:勞動合同被確認為無效,如果勞動者實際得到的工資高于用人單位相同或者會相近崗位的勞動報酬,那么超過的部分,勞動者是否應該返還給用人單位?

  基于勞動的人身性質和不可逆性,勞動合同法中合同無效的規定并無返還財產的規定

  四、勞動合同的變更

  (一)變更勞動合同的形式

  《勞動合同法》第35條規定,變更勞動合同,應當采用書面形式。任何口頭形式達成的變更協議都是無效的。

  變更后勞動合同文本也由用人單位和勞動者各執一份。

  (二)用人單位主體變動問題

  ①原主體消滅,新主體產生,如分立、合并或兼并等。原勞動合同繼續有效,勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

  ②原主體消滅,無新主體產生,如破產、解散、關閉、被撤銷等。勞動合同依法終止。用人單位應當按規定支付經濟補償。

  ③原主體未消滅但相關因素發生變化,如企業名稱變更、法定代表人、投資人的變更等。不影響勞動合同的履行。

  五、勞動合同解除

  (一)協商一致解除(合意解除)

  36條:用人單位與勞動者協商一致,可以解除勞動合同。

  合意解除,可分為兩種情況:一種是用人單位提出,獲得勞動者的同意;另一種是勞動者因個人原因提出解除勞動合同,企業表示同意。

  經濟補償:用人單位提出解除的,應支付經濟補償。勞動者提出的,無須支付經濟補償。

  (二)勞動者單方解除勞動合同

  勞動者解除勞動合同更加自由

  1、試用期內提出3日通知解除:無需書面。

  2、勞動者預告辭職,即勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同。(第37條)

  勞動者辭職只要具備兩個條件即可,第一,提前30日通知用人單位;第二,以書面形式通知。

  問題:1)勞動者辭職是否須經用人單位同意?

  2)勞動者預告辭職是否應承擔違約責任?

  3、勞動者即時解除勞動合同

  分為即時通知解除和無需通知解除。

  (1)勞動者即時通知解除的情形(第38條第1款)

  ①未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

  ②未及時足額支付勞動報酬的;

  理解:包括未及時支付工資即拖欠工資也包括未足額支付工資如克扣工資、未付或少付加班費等

  ③未依法為勞動者繳納社會保險費的;

  理解:是否同時包括未繳納和未足額繳納兩種情形

  ④用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的;

  ⑤因用人單位原因致使勞動合同無效的;

  問題:A、勞動合同無效是自始無效,何來解除?

  B、無效是部分無效還是全部無效?全部無效撤銷,部分無效解除

  ⑥法律、行政法規規定的其他情形。

  (2)勞動者無須通知解除的情形(38條第2款)

  ①用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;

  ②或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的。

  以上兩種情形,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。

  此款沒有規定侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的情形。

  (3)經濟補償

  根據《勞動合同法》第46條規定,勞動者依照第38條規定解除勞動合同的,用人單位應當向勞動者支付經濟補償。

  問題:1)勞動者依38條解除合同,服務期和競業限制的義務是否相應免除?

  2)在試用期間,用人單位存在上述幾種情形的,勞動者因辭職原因的不同可能產生不同的后果。

  4、勞動者違法解除勞動合同的法律責任

  第90條:勞動者違反本法規定解除勞動合同,給用人單位造成損失的,應當承擔賠償責任。

  (1)勞動者違法解除合同的行為:

  1)未提前通知解除合同(包括未提前3日解除試用期和未提前30日解除)

  2)違反服務期約定解除合同

  (2)必須給用人單位造成損失,才承擔賠償責任。

  用人單位舉證,賠償金不能事先約定也不能事先扣取

  (3)不承擔違約責任 ,違反服務期約定的除外。

  (三)用人單位單方解除勞動合同

  1、用人單位即時通知解除勞動合同,又稱過失性解除勞動合同 (勞動者有過錯)

  《勞動合同法》第39條規定了六種情形:

  (1)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

  注意:是否不符合,由單位舉證

  (2)勞動者嚴重違反用人單位規章制度的;

  注意:符合以下三個條件:一是用人單位規章制度必須是合法有效的。即規章制度的制定程序必須合法、內容必須合法,并公示或者告知勞動者。

  二是勞動者的違規違紀行為客觀存在,并且達到“嚴重”違反規章制度的程度。

  三是用人單位對勞動者的處理要按照本單位規章制度規定的程序辦理。

  (3)勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;

  (4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用人單位提出,拒不改正的;(新增加)

  本項兩種情形:①勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響的。如果沒有影響或影響輕微,用人單位不能以此為由與勞動者解除勞動合同。

  ②勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,經用人單位提出,拒不改正的。這種情形就不需要具備“對完成本單位的工作任務造成嚴重影響”條件。

  問題:法律是否允許勞動者兼職即承認多重勞動關系?決定權在用人單位,包括所有單位,不分先后順序

  與91條關系

  (5)因勞動者原因致使勞動合同無效的(新增加)

  指勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使用人單位在違背其真實意思的情況下訂立或變更勞動合同,從而導致勞動合同無效或部分無效。

  (6)被依法追究刑事責任的。

  經濟補償:因是勞動者自身的過錯造成的,用人單位可以不支付勞動者經濟補償金。

  2、用人單位預告解除勞動合同,又稱非過失性解除勞動合同 (勞動者沒有過錯)

  用人單位預告解除勞動合同的程序更加符合實際。即用人單位須提前30日以書面形式通知勞動者解除勞動合同或者額外支付勞動者一個月工資就可立即解除勞動合同。

  二者的選擇

  用人單位預告解除勞動合同的三種情形:

  (1)勞動者患病或者非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

  兩個條件:一是勞動者患病或非因工負傷,醫療期滿;二是此時勞動者既不能從事原工作,也不能從事另行安排的工作。

  問題:6個月工資的醫療補助費

  (2)勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;

  注意:必須同時具備兩個條件:一是必須有足夠的證據證明勞動者不能勝任工作,二是經過培訓或調整工作崗位仍不能勝任的。

  問題:未位淘汰制

  (3)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。

  具備兩個條件:一是合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行,二是經用人單位與勞動者協商,未能就變更勞動合同內容達成協議的。

  “客觀情況”指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況,如企業被兼并,企業進行轉產,企業進行重大技術改造等等。(民法學上的“情勢變更”原則)

  客觀情況與客觀經濟情況

  注意:第(1)、(2)項中“另行安排工作”和“調整工作崗位”屬單位單方變更合同,沒有規定協商一致。第(3)項變更時須協商

  經濟補償:用人單位依據第40條規定預告解除勞動合同的,應當依法支付經濟補償。

  3、經濟性裁員

  放寬了裁員條件,同時強調了用人單位裁員的社會責任。 《勞動合同法》第41條規定,經濟性裁員必須滿足法定的實體性條件和程序性條件。

  (1)經濟性裁員的實體性條件

  一是依照企業破產法規定進行重整的。

  二是生產經營狀況發生嚴重困難的。

  三是企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整,經變更勞動合同后,仍需裁減人員的。

  該項屬結構性裁員, 新增加條件

  四是其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化,致使勞動合同無法履行的。

  該項新增加,“客觀經濟情況”

  五是人數條件:以上情形需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的。

  問題:化整為零問題

  (2)經濟性裁員的程序性條件

  第一,提前30天向工會或者全體職工說明情況,并聽取工會或者職工的意見。

  第二,裁減人員方案向勞動行政部門報告。

  這里的“報告”性質上屬于事后告知,不是事前許可或者審批。

  (3)經濟性裁員的人員限制

  《勞動合同法》規定,裁減人員時,應當優先留用下列人員:

  (一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;

  (二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;

  (三)家庭無其他就業人員,有需要扶養的老人或者未成年人的。

  注意:以上人員沒有順序之分

  (4)經濟補償

  《福建省勞動合同管理規定》原固定工加發6個月問題

  (四)用人單位不得解除勞動合同情形

  42條:勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依據第40條、第41條的規定解除勞動合同 (對解除勞動合同的限制):

  1、從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查,或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(新增加條款)

  2、在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;

  3、患病或者非因工負傷,在規定的醫療期內的;

  4、女職工在孕期、產假、哺乳期的;

  5、在本單位連續工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;(新增加條款)

  6、法律、行政法規規定的其他情形。

  如果勞動合同期滿,勞動者有上述所列情形,根據《勞動合同法》第45條規定,勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。

  注意: (1 )本條禁止的是用人單位單方解除勞動合同,并不禁止勞動者單方解除勞動合同或者勞動者與用人單位協商一致雙方解除勞動合同。

  (2)勞動合同法只規定不得依40條、41條解除,但是,如果勞動者存在勞動合同法第39條規定的六種情形之一 的,即勞動者有過錯有違規違紀行為,也是可以解除勞動合同。

  (五)用人單位違法解除勞動合同責任

  《勞動法》第98條:用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的,由勞動行政部門責令改正,對勞動者造成損害的,承擔賠償責任。

  《勞動合同法》第48條規定,用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,應當依照本法第87條規定即經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

  問題:1、支付二倍賠償金后是否還須支付經濟補償金?

  2、 用人單位解除勞動合同通知工會義務。

  《勞動法》第30條規定,用人單位解除勞動合同,工會認為不適當的,有權提出意見。用人單位解除勞動合同是否需要通知工會,勞動法沒有明確規定。而《勞動合同法》第43條則明確規定,用人單位單方解除勞動合同,應當事先將理由通知工會。

  問題:1)如果用人單位沒有事先將理由通知工會,用人單位解除勞動合同的行為是否有效?

  2)如果用人單位尚未成立工會組織,該如何處理?

  (六)解除和終止勞動合同的隨附義務

  《勞動合同法》第50條:用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。

  法律責任:第84條:勞動者依法解除或者終止勞動合同,用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的,由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

  第89條:用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

  勞動者附隨義務:應當按照雙方約定,辦理工作交接。

  用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本,至少保存二年備查。

  六、勞動合同終止

  (一)終止條件法定,不再是約定

  《勞動合同法》第44條規定了勞動合同終止的六種法定情形,排除了當事人約定終止條件的情形,包括:

  1、勞動合同期滿的;

  這主要適用于固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同兩種情形。

  問題: 合同期滿后未續訂又未終止

  2、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;

  問題:如果職工已到法定退休年齡,但尚未辦退休手續并享受基本養老保險待遇的特別是農民工因是農村戶口根本無法辦理退休手續和享受基本養老保險待遇,勞動合同是否需要終止?

  3、勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;

  4、用人單位被依法宣告破產的;

  5、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

  6、有法律、行政法規規定的其他情形的。

  考慮到保持整個勞動合同終止制度的統一性和勞動合同終止并沒有地方獨特性等情況,勞動合同法并沒有授權地方性法規創設勞動合同終止情形。

  問題:勞動合同終止是否須提前30日通知?

  4、用人單位被依法宣告破產的;

  5、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;

  6、有法律、行政法規規定的其他情形的。

  考慮到保持整個勞動合同終止制度的統一性和勞動合同終止并沒有地方獨特性等情況,勞動合同法并沒有授權地方性法規創設勞動合同終止情形。

  問題:勞動合同終止是否須提前30日通知?

  (二)終止勞動合同經濟補償

  1、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同,勞動者不同意續訂的情形外,終止固定期限勞動合同的,必須支付經濟補償金。如是勞動者本人不愿續簽的,可以不支付經濟補償。

  2、用人單位被依法宣告破產的;被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同不論是固定期限還是無固定期限的,應支付經濟補償

  3、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的,或者勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤而終止合同的,因是勞動者自身原因造成的,用人單位可以不支付經濟補償。

  七、經濟補償

  1、經濟補償金的標準:按勞動者在本單位工作的年限,每滿1年發生相當于1個月工資的經濟補償金。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經濟補償。

  2、工資的計算標準:

  (1)工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。

  (2)對高端勞動者作了一定限制,即對高收入者進行了兩個高額限定,即采取“雙上線”:

  一個上線是月平均工資標準即月工資基數的限定,勞動者月工資高于上年度職工月平均工資三倍的,向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付。

  另一個上線是工作年限的限定,向高端勞動者支付經濟補償的年限最高不超過十二年。

  根據《福建省勞動合同管理規定》和《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發〔1994〕481號)之規定,經勞動合同當事人協商一致,由用人單位解除勞動合同的,經濟補償金最多不超過十二個月;勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作,由用人單位解除勞動合同的,經濟補償金最多不超過十二個月。在新法下,此兩種情形經濟補償已經沒有12個月的限制了。

  3、法律責任:用人單位解除勞動合同未依法給予勞動者經濟補償金的,由勞動保障行政部門責令限期支付,逾期不支付的,責令用人單位按照應付金額50%以上1倍以下的標準向勞動者加付賠償金。

  八、勞動規章制度

  《勞動合同法》第4條:用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

  用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時,應當經職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協商確定。

  在規章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。

  用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。

  (一)制定規章制度的程序

  對制定規章制度的程序作出規定:討論--提出方案和意見--再平等協商--公示或告知。

  (二)參與制定規章制度的職工主體:

  (1)“討論”和“提出方案和意見”的主體是“職工代表大會或者全體職工”

  (2)“平等協商確定”的主體是工會或者職工代表。

  問題:用人單位與工會或職工代表協商不一致的,如何處理?

  協商不一致的,由用人單位確定。因為制定權在用人單位。第二,第三款規定,在規章制度實施過程中,工會或者職工認為不適當的,有權向用人單位提出,通過協商予以修改完善。

  (三)規章制度的公示或告知

  1、公示或告知方式:可以通過勞動者人手一冊、學習培訓或者張貼等方式。

  注意:用人單位舉證,要有職工簽收或簽到證據

  2、問題:

  (1)規章制度沒有公示或告知的,是否有效?

  (2)內部網上或OA系統公示可行否?一般來說,電子證據效力較低,張貼方式有“不便舉證”的缺點。

  (四)違法規章制度的處理

  有兩種處理方式:

  1、出現用人單位規章制度違法情形時,允許勞動者以此為由隨時提出解除勞動合同。

  38條第4項:用人單位的規章制度違反法律、法規的規定,損害勞動者權益的,勞動者可以隨時通知解除勞動合同,并且用人單位還須支付經濟補償

  2、由勞動行政部門責令改正 。第80條:用人單位直接涉及勞動者切身利益的規章制度違反法律、法規規定的,由勞動行政部門責令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。

  

附件下載:

主辦:快三app投注平台辦公室 制作:快三app區政務信息中心 網站標識碼 3502120002??閩ICP備07055823號?閩公網安備?35021202000203號

版權所有?2010 快三app投注平台辦公室(建議使用1024×768分辨率IE8.0以上版本瀏覽器)

觸碰右側展開